ביה"ד דחה את ערעורו של פעיל גדודי עז א-דין אלקסאם

המשנה לנשיא סא"ל נ' בנישו :

כללי

נגד המערער הוגש כתב אישום אשר ייחס לו מלכתחילה 4 פרטי אישום שעניינם חברותו בגדודי עז א-דין אלקסאם החל מסוף שנת 2003 ועד למעצרו, גיוס אדם אחר לאותו ארגון, מסירת כרוזים של חמאס בשתי הזדמנויות לאותו אדם, ולבסוף, בתחילת שנת 2004, קשירת קשר עם אותו אדם  לבצע פיגועי ירי לעבר שוטרים, חיילים ותיירים יהודים, באזורים שונים.

הדרך לסיום תיק זה ידעה תהפוכות, שכן תחילה, הסכימו הצדדים על הגשת חומר הראיות של התביעה, והמערער אף העיד להגנתו, אך טרם הגשת סיכומי הצדדים, הודיעו אלה כי הגיעו להסדר טיעון במסגרתו תוקן כתב האישום, והמערער הודה במיוחס לו. בשלב זה, נדחה התיק לטיעונים לעונש, אלא שבאותה ישיבה הצהיר המערער כי הסכים להודות אך ורק כדי להשתחרר מבית הסוהר, והוא עומד בכפירתו. נוכח האמור, איפשר ביהמ"ש למערער לחזור בו מהודאתו, והורה על ביטול תיקון כתב האישום. או אז, סיכמו הצדדים לעניין ההרשעה.

ביהמ"ש, בהכרעת דינו, דן בטענות הצדדים, אליהן נחזור בהמשך דברנו, ובסופם של דברים הגיע למסקנה כי יש להרשיע את המערער בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום. לאור הרשעה זו, אף נגזר דינו של המערער ל- 66 חודשי מאסר, מתוכם 30 חודשים לריצוי בפועל מיום מעצרו, והיתרה על תנאי. לעונש מאסר זה הצטברו 18 חודשי מאסר אשר היו תלויים ועומדים נגד המערער (תיק יהודה 44804/99). כן, נגזר על המערער קנס בסך 6,000 ש"ח.

הערעור

הסנגוריה מבקשת לערער הן על קביעותיו של בימ"ש קמא בנוגע להכרעת הדין, והן על חומרת העונש.

במישור ההרשעה, טוענת הסנגוריה כי התביעה הצבאית לא עמדה בנטל ההוכחה, שכן אין בנמצא "דבר מה לחיזוק" מוגבר, הנדרש להרשעה בתיק זה. בעניין זה טענה הסנגורית כי שקרי המערער עליהם הצביע ביהמ"ש אינם נוגעים לנקודה מהותית, וכן אין ביתר הפרטים אליהם הפנה ביהמ"ש כדי להוות תוספת ראייתית מספקת. באשר לפרט האישום האחרון, הלינה הסנגורית על העובדה כי המערער לא הוזהר לגביה. עוד טענה הסנגורית כי לא הוכחו יסודות עבירה זו, מאחר שחלה טעות בתרגום הדברים של עד התביעה מס' 3, עליהם התבססה ההרשעה. לדעת הסנגוריה, תרגום נכון של הדברים הרלוונטיים צריך להביא למסקנה כי לא הוכח קיומו של קשר פלילי.

לעניין העונש, טענה הסנגוריה כי בימ"ש קמא החמיר יתר על המידה עם המערער.

התביעה הצבאית ביקשה לדחות את הערעור על שני חלקיו, תוך שטענה כי הסכמת המערער והעד לבצע פיגועים כפי שתוארה באמרה המשטרתית של זה האחרון, מקימה עבירה של קשירת קשר, וכי ניתן למצוא חיזוקים רבים לאמרות העדים, כפי שקבע בימ"ש קמא. התביעה הוסיפה וטענה כי יש לראות את הכחשת המערער לגבי כלל העבירות ולגבי היכרותו עם העדים, ככוללת מכללא הכחשה של עבירת הקשר. כן טענה התביעה כי העונש שהושת על המערער אינו חמור כל עיקר, אלא אף מקל עמו.

הערעור על הכרעת הדין

אומר מיד כי הטענות שנשמעו מפי הסנגוריה בנוגע להכרעת הדין זכו כולן להתייחסות נרחבת של בימ"ש קמא, אשר מסקנותיו תואמות, לדעתי, את הדין והראיות. אשר על כן, נסתפק בהתייחסות להיבטים מסוימים של הטענות ככל שהדבר נדרש לטעמי.

היעדר אזהרה

זכות יסוד היא לחשוד כי תינתן לו הזדמנות להתמודד עם החשדות המועלים כלפיו. על כן, חובת הרשויות לחקור את החשוד באזהרה בנוגע לכלל החשדות. מכאן אף נובעת החובה למסור לחשוד פירוט מלא ככל האפשר של החשדות, על מנת לאפשר לו, אם חפץ הוא בכך, למסור את גרסתו אודותיהם.

במקרה דנן, אין ספק כי המערער הוזהר כדין ופורטו בפניו החשדות שתורגמו לאחר מכן לפרטי האישום 1-3. עם זאת, המערער לא הוזהר בנוגע לעבירת קשירת הקשר. אין ספק כי בכך פעלו רשויות החקירה בצורה פגומה.

יחד עם זאת, אל לנו לשכוח כי אין די בקיומו של פגם על מנת להצדיק, מיניה וביה, זיכוי המערער. על מנת שיינתן משקל לפגם כאמור, על ביהמ"ש להיווכח כי הליקוי פגע בהגנת המערער או גרם לו לעיוות דין. יש ואמנם לחשוד לא ניתנה אפשרות להגיב על חשד זה או אחר במהלך החקירה, אך פגם זה נרפא במהלך הדיון בביהמ"ש. כך קבענו לדוגמא בעניין דומה:

"המשיב לא נחקר אודות הפיגוע. אכן מחדל זה של המשטרה מהווה פגיעה חמורה בזכות יסודית של המשיב ואף פגע במידה זו או אחרת בהגנתו, מאחר שלא ניתנה לו הזדמנות להפריך בשלב מוקדם יותר את החשדות נגדו. יחד עם זאת, אין לשכוח כי המשיב נחקר אודות מעשים חמורים אחרים ובחר שלא לשמור על זכות השתיקה. אף לא שמענו כל טענה לפיה לו הייתה מיוחסת לו עבירת גרימת מוות בכוונה כבר בחקירתו במשטרה, היה משנה את קו הגנתו. כן נציין כי למשיב ניתנת זכות נרחבת להשמיע את דבריו בביהמ"ש, ועל כן, גם אם נפגעה זכותו בצורה זו או אחרת במהלך החקירה, הרי שפגיעה זו תוקנה במידה רבה בהליך המשפטי גופו. אשר על כן, גם אם אין כל ספק כי ראוי היה שהמשיב יוחזר לחקירה לאחר שעלה חשד כי היה מעורב בגרימת מוות, היעדר חקירה נוספת כאמור, אינה פגם היורד לשורשו של עניין." (ע"מ 2780+2847/05 התוב"ץ נ' אלזיר) .

בעניינו, אינני סבור כי היעדר האזהרה פגע בצורה זו או אחרת בהגנתו של המערער. המערער נקט מתחילת החקירה בקו הגנה לפיו אינו מכיר את העד נגדו ולא היה מעורב בדבר וחצי דבר. לאור זאת, לא היה באזהרה נוספת בעניין קשירת הקשר כדי לשנות מקו ההגנה. יתרה מזו, המערער החזיק בגרסתו גם במהלך המשפט לאחר שהיה ברור לו שהוא מואשם גם בקשירת קשר.

בנסיבות אלה, יש לקבוע כי להיעדר האזהרה לא הייתה כל השפעה על הגנתו של המערער וזה לא גרם כל עיוות דין, כפי שקבע בימ"ש קמא.